Píldoras Concursales Junio

1. Introducción

Este mes son prominentes los autos de homologación de planes de restructuración (en su mayoría no consensuales) que seguimos viendo. En ese mismo campo destacamos la desestimación de la impugnación del ya famoso plan de Torrejón Salud (plan con una única clase) que se ha instaurado como un "leading case" en la práctica. Los recurrentes son condenados en costas.

Todo esto y más resúmenes de resoluciones que nos han parecido interesantes a continuación.

2. Audiencias Provinciales

Desestimación de la impugnación de la homologación del plan de Torrejón Salud, S.A. y condena en costas a la impugnante. El plan de una sola clase es posible y en esa clase se aplica la regla de la mayoría.

Sentencia 131/2024 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, del 23 de abril de 2024. Ponente José Manuel de Vicente Bobadilla.

Esta es una de las resoluciones más comentadas de este mes.

El 27 de abril de 2009, un conjunto de entidades firmó un pacto de socios con la finalidad de aportar financiación a un proyecto de construcción, equipamiento y posterior explotación de los servicios sanitarios en régimen concesional del denominado "Hospital de Torrejón". Para ello constituyeron un vehículo (Torrejón Salud, S.A.).

El pacto entre accionistas relativo a Torrejón Salud, S.A. establecía la obligación de los socios de financiar la sociedad. Tras una línea de crédito inicial, a finales de 2011 se otorgó un préstamo subordinado con vencimiento el 31 de diciembre de 2022. Un mes antes del vencimiento del préstamo subordinado Torrejón Salud, S.A. paga a su socio mayoritario, Primero Salud, S.L.U., 27 millones de euros.

Cuando llega la fecha de vencimiento del préstamo subordinado, ya solo quedaban dos socios en Torrejón Salud, S.A. que tenían una participación en el préstamo subordinado idéntica a su participación en el capital: Concessia Cartera y Gestión de Infraestructuras, S.A. con un 11% y Primero Salud, S.L.U. con un 89%.

Como Torrejón Salud, S.A. no puede repagar el préstamo subordinado a su vencimiento, propone su capitalización, pero el socio minoritario, Concessia, presenta una demanda reclamando el pago. Torrejón Salud, S.A. presenta entonces un plan de restructuración con una única clase (acreedores subordinados) donde se encuadran ambos socios. El plan proponía la capitalización de los intereses y su conversión en préstamo participativo y una espera hasta el fin de la concesión (2039). Durante el tiempo de espera, los acreedores irían percibiendo los correspondientes intereses remuneratorios previstos en el plan. El plan se aprueba con el voto a favor de del socio mayoritario, Primero Salud, S.L.U., y se homologa con extensión de efectos a los acreedores disidente por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid de 30 de mayo de 2023.

Concessia impugna la homologación del plan alegando, entre otras cosas los siguientes motivos que son todos desestimados:

(a) Fraude de ley: Concessia alegaba que se había utilizado el plan para evitar la aplicación de la Ley de Sociedades de Capital. La audiencia recuerda que el plan no contiene medidas societarias y que se usa para evitar la insolvencia a la que la demanda de Concessia abocaba a Torrejón Salud, S.A. Así, el plan cumplió exactamente la finalidad legalmente prevista que no es otra que la evitación del concurso.

(b) Incorrecta formación de clases: Concessia reprochaba al plan que únicamente incluyera a los dos socios y no al resto de acreedores. La audiencia recuerda que el plan no tiene por qué afectar universalmente a todos los acreedores. La definición del perímetro del plan es una facultad discrecional de los proponentes del mismo. También alega que Primero Salud, S.L.U. no era acreedor porque días antes había llegado a un acuerdo para aplazar el pago de su parte. La audiencia dice que, aun aceptando que esto fuera cierto, que no se ha probado, el Texto Refundido requiere la existencia de una pluralidad de acreedores para la insolvencia, pero no existe un requisito de pluralidad en el número de acreedores afectados por el plan.

La sentencia considera asimismo que el art. 622 TRLC contempla la posibilidad de que existan varias clases, pero no prohíbe la existencia de un plan de una sola clase. Lo relevante es que exista interés común entre los agrupados y este se da. Concessia dice que no es así porque Primero Salud, S.L.U. trató de imponer abusivamente su mayoría. La sentencia recuerda que la regla de la mayoría con extensión de efectos a los minoritarios es un efecto expresamente previsto en el TRLC.

(c) Trato paritario de los acreedores y sacrificio injustificado. Concessia sostenía que el trato no había sido paritario porque, poco antes del vencimiento del préstamo subordinado, se habían pagado 27 millones a Primero Salud, S.L.U. La audiencia recuerda que el trato paritario se predica respecto de los créditos de la misma clase, y ese se da. El pago mencionado no corresponde al préstamo subordinado del que derivan los créditos afectados por el plan. El hecho de que un plan considere afectos ciertos créditos y excluya otros supone en sí mismo un trato diferenciado. Sin embargo, ese trato diferenciado es aceptado por el TRLC.

En cuanto al sacrificio desproporcionado, la audiencia recuerda a Concessia que debía probar este sacrificio y que no lo hizo y le indica que no hay una reducción nominal del crédito, ya que no hay quitas.

(d) No nombramiento de experto: Recuerda la audiencia que el art. 672.1. 4º TRLC establece que el nombramiento del experto es obligatorio para "extender" los efectos del plan a una clase disidente, no dentro de la propia clase. Esto es, se refiere a los planes no consensuales. En el caso no hay extensión de efectos sino aplicación de la regla de la mayoría.

Se desestima íntegramente la impugnación y se condena a Concessia en costas.

Subordinación de los créditos de una sociedad con administrador común con la concursada en el momento de nacimiento del crédito y con socios comunes.

Sentencia 154/2024 de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, de 11 de marzo de 2024. Ponente: María Arantzazu Ortiz González.

La sentencia analiza la subordinación de unos créditos porque el acreedor y la concursada eran entidades vinculadas, con socios comunes (hermanos) y apoderados comunes. En concreto, hasta el año 2020 el presidente del consejo de administración del acreedor había sido también el administrador único de la concursada. No obstante, en 2020 la administración del acreedor pasó a una persona jurídica y el antiguo administrador se convirtió en apoderado.

En primera instancia se desestima la demanda y la Audiencia Provincial de Islas Baleares rechaza el recurso.

En primer lugar, analiza la composición societaria de las partes del contrato cuya calificación crediticia se está discutiendo, constatando que los socios representativos del 47,5% del capital social del acreedor también son socios de la concursada. Además, en el momento de nacimiento del crédito (2018) la misma persona física ejercía como administrador en ambas sociedades. Dándose esa circunstancia en el momento de nacimiento del crédito, debe subordinarse el crédito de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021. Por otro lado, la Sección apunta a que si, en ese momento, el administrador hubiese sido apoderado, no procedería la subordinación (con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021).

Recusación del administrador concursal por interés en el procedimiento o enemistad manifiesta: no se admite por no probarse el vínculo (art. 73 TRLC)

Sentencia 87/2024 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5 de marzo de 2024. Ponente: José Manuel de Vicente Bobadilla.

En el concurso del Grupo Zed, se solicita la recusación del administrador concursal (despacho de abogados RCD Legal) alegando la especial relación de éste con Planeta, persona especialmente relacionada con la concursada dada su participación accionarial e interés en la adquisición de la unidad productiva de la concursada. El apelante alega que una persona que trabaja como gerente en la administración concursal era pareja sentimental del ex consejero delegado de Planeta Corporación S.R.L. (en adelante Planeta) y que a su vez Planeta fue consejero de la concursada, titular del 16,49% de sus acciones y ha mostrado públicamente interés en la adquisición de la concursada y ha jugado un papel activo a la hora.

La demanda se funda en las causas para la recusación de peritos de la LEC tal y como permite el art. 73 TRLC (amistad o enemistad manifiesta y el interés directo o indirecto en el procedimiento, arts. 124.2 LEC y 219.9º y 10º LOPJ)

Ambas cosas son predicables respecto de Planeta, pero no respecto de la AC. Nadie niega que Planeta es una persona especialmente relacionada con la concursada ni que una asociada del despacho RCD es pareja del ex consejero delegado de Planeta. Sin embargo, La AP, al igual que el juzgado de primera instancia, rechaza la existencia de una relación entre la AC y Planeta. Para ello sería necesario justificar que la asociada tiene una participación relevante en RCD o que ejerce una influencia decisiva en la toma de decisiones, al menos en el área concursal (no es el caso debido a la adscripción funcional de esta persona en un área distinta y su posición jerárquica). En estas circunstancias, el enfrentamiento de Planeta y la familia que controla la concursada carece de relevancia en la medida en que no se ha acreditado la amistad/enemistad o el interés directo o indirecto de los AC recusados en Planeta.

No cabe rescindir una compraventa cuyo precio se destina a amortizar un crédito hipotecario a favor de una persona especialmente relacionada con la concursada: el crédito contaba con privilegio especial (art. 228.3 TRLC).

Sentencia 84/2024 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4 de marzo de 2024. Ponente: José Manuel de Vicente Bobadilla.

Se solicita la rescisión de un contrato de compraventa de inmueble por parte del titular de la segunda hipoteca sobre el mismo. Alega que la compraventa fue perjudicial porque se utilizó "como excusa" para pagar el primer préstamo hipotecario constituido a favor una persona especialmente relacionada. Destaca que el pago del préstamo no respetó el principio de "par condictio creditorum", lo que perjudicó al resto de acreedores.

Sin embargo, la audiencia (al igual que el juzgado a quo), desestima la rescisoria al considerar que el importe se satisfizo al primer acreedor hipotecario: no hay una ruptura de la par conditio. El pago efectuado al acreedor hipotecario no produce perjuicios al resto de acreedores, pues al contar con privilegio especial (270.1 TRLC), dispone el acreedor de preferencia de cobro. En ese sentido, tanto la cancelación de la hipoteca con el precio de la venta como la retención del precio deben considerarse acciones neutras desde el punto de vista del beneficio o perjuicio de la concursada.

Añade la AP que el mantenimiento de la finca en el patrimonio de la concursada no beneficia de ningún modo al resto de acreedores (de hecho podría hasta ser perjudicial, al generar gastos). En ese sentido, la venta no resta probabilidades de cobro, sino que proporciona liquidez esperable teniendo en cuenta que el inmueble transmitido estaba gravado. Además, a pesar de que el hipotecante que ha visto satisfecho su crédito sea PER, al no haber sido demandado no se le puede condenar.

3. Juzgados de lo Mercantil

Auto del Juzgado de lo Mercantil N°. 1 de Pontevedra, Auto 198/2024 de 6 de junio de 2024, Proc. 186/2024. Ponente: Manuel Marquina Álvarez

Solicitud de homologación de un plan de reestructuración no consensual en situación de insolvencia inminente de la deudora. Se solicita su extensión a los acreedores disidentes, el levantamiento de embargos y la irrescindibilidad de una serie de actos y operaciones.

El juez comienza indicando que, de acuerdo con el art. 647.1 TRLC, siguiendo un criterio de intervención mínima, debe limitarse a lo que el Juzgado Mercantil nº 13 de Madrid ha denominado "la verificación formal de los requisitos que indica la norma". Considera el juez que prima facie estos se cumplen. Se examinan estos así como la concurrencia de mayorías: han votado a favor dos de las 5 clases formadas, siendo una de éstas privilegiada y estando ambas "en el dinero" de acuerdo con el informe del experto en restructuraciones. Las clases aparecen inicialmente correctamente formadas. Las medidas solicitadas en el plan están comprendidas en el ámbito del mismo. Parece existir un trato igualitario de los créditos pertenecientes a cada clase (con la excepción justificada de los créditos financieros avalados por el ICO, debido a que, por disposición legal, no cabe su conversión en créditos participativos). Se aprueba la homologación con extensión de los efectos del plan a todos los créditos afectados, la deudora y a sus socios.

Homologación de plan de restructuración no consensual con extensión de efectos al 99,5% restante.

Auto 167/2024 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, de 28 de mayo de 2024. Ponente: Jorge Montull Urquijo.

Homologación del plan de restructuración de Aries Industrias del Plástico S.A., sociedad que fabrica, manipula, monta y comercializa materiales plásticos.

El plan se presenta estando la sociedad en insolvencia inminente y es aprobado por dos de las cuatro clases formadas, representando un 0,5% del pasivo afectado. Se extienden los efectos del plan al resto de clases (art. 649 TRLC).

En primer lugar, el juez señala que, en ausencia de contradicción previa, el control judicial (en la homologación) debe limitarse a la verificación formal de los requisitos que indica la norma, excluyendo un control pormenorizado y detallado (debiendo, si cabe éste, hacerse en el momento de la impugnación del plan homologado). Por ello, realiza un análisis sistemático de la situación.

Lo primero que examina el juez es si se da el requisito de insolvencia. En este caso, en la solicitud de homologación únicamente se manifiesta que la sociedad se encuentra en insolvencia inminente, explicándose como se ha llegado a la misma en el propio plan. A este respecto, el juez recuerda que el cumplimiento de los requisitos distintos al contenido y forma del plan no deben justificarse en el mismo, sino en el escrito de solicitud de homologación y mediante la aportación de la documental conveniente, pero no le da más importancia.

En cuanto a la formación de clases, el juez constata que las cuatro clases de créditos se han constituido atendiendo al rango determinado por el orden de pago que tendrían en un hipotético concurso. Como tres de las cuatro clases se encuentran constituidas por un único acreedor, el juez verifica si se cumple el requisito de trato paritario a los créditos en la clase que conforman los acreedores financieros (97,5% del pasivo afectado). Como para éstos se prevén las mismas quitas y esperas, no aprecia el juez un trato no paritario entre los integrantes de dicha clase, cumpliéndose el requisito.

Al tratarse de un plan no consensual (es decir, no aprobado por todas las clases), entran en juego los requisitos de homologación incluidos en el artículo 639 TRLC. En este caso, el plan tampoco está aprobado por una mayoría de clases, por lo que, para que sea posible su homologación, debe justificarse que las clases que lo aprueban se encuentran "en el dinero". Para ello, se adjunta al plan el informe de valoración del experto concluyendo que todas las clases de acreedores que tendrían la calificación de ordinarios recibirían algún pago en el concurso, con independencia de lo que suceda con el crédito público contingente. En dicho informe se utiliza el método de descuento de flujos de caja y el de múltiplos de EBITDA para valorar la sociedad, arrojando una valoración que oscila entre 3.1 y 4.5 millones de euros.

Por otro lado, el juez verifica que el plan cumple con los requisitos de contenido y forma de los artículos 633 y 634.1 TRLC, respectivamente. Por un lado, aprecia que se cumplen los requisitos de contenido porque el plan contenía todos los apartados que corresponden con las menciones del art. 633. Por otro lado, considera que los requisitos de forma se cumplen al haberse formalizado el plan en instrumento público que incluye como anexo la certificación del experto sobre la suficiencia de mayorías que se exigen para aprobar el plan.

Por último, el requisito de comunicación del plan se da por cumplido con las notificaciones notariales efectuadas a los acreedores en el momento de la protocolización del plan (y que quedaron unidas a este).

Homologación de plan de restructuración no consensual con extensión de efectos al resto de clases. Concesión de irrescindibilidad de actos necesarios y protección concursal a la financiación interina o nueva financiación.

Auto 177/2024 del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Pontevedra de 20 de mayo de 2024. Ponente: Manuel Marquina Álvarez.

Homologación del plan de restructuración de Fandicosta, S.A., sociedad pesquera que se encuentra en insolvencia inminente.

En primer lugar, y siguiendo un criterio de intervención mínima (al igual que otros juzgados mercantiles, como el nº 13 de Madrid) el juez verifica formalmente si se cumplen los requisitos materiales para la homologación del plan de restructuración. Considera que, si el plan propuesto cumple prima facie con todos los requerimientos formales, de contenido y de motivación exigidos por el TRLC, debe ser homologado. Se revisa por tanto que las medidas de plan estén entre las incluidas en el art. 614 TRLC, y que contenga todas las menciones del art. 633 TRLC.

El juez comprueba también la formación de clases. En este caso, de las siete clases que se crean, cuatro son un reflejo de lo establecido en el TRLC: acreedores con garantía real (art. 624 TRLC), acreedores PYMEs (art. 623.3 TRLC), acreedores de derecho público (art. 624 bis TRLC), una correspondiente a créditos privilegiados y otra a ordinarios. Las restantes se configuran conforme a los criterios sugeridos en el art. 623 TRLC: acreedores ordinarios financieros, acreedores ordinarios no financieros, y acreedores subordinados.

Finalmente, se analizan las mayorías necesarias. Se trata de un plan no aprobado por todas las clases (art. 639 TRLC). En este caso, el plan fue aprobado por dos de las siete clases, estando por lo menos una de ellas, según el informe de valoración del experto "dentro del dinero" (art. 639.2º TRLC). Aunque por lo expuesto ya se cumpliría con el requisitos de homologación, el juez entra a valorar el hecho de que, tras la solicitud de homologación se hayan adherido al plan las dos clases de acreedores de derecho público, considerando que podría reconducirse el caso y considerarse aprobado por una mayoría simple de clases (aprobado por cuatro de las siete clases) conforme con lo dispuesto en el artículo 639.1º TRLC (y al ser una de ellas la configurada por los acreedores con garantía real).

Entiende por tanto el juez, que se puede tener en cuenta para el computo de mayorías la adhesión de clases producida en un momento posterior al a solicitud de homologación (situación no regulada en el TRLC), facilitándose el cumplimiento de los requisitos de mayorías para la homologación de un plan no consensual, al no depender (si se cumplen los requisitos del art. 639.1º TRLC) de la valoración de empresa en funcionamiento emitida por un tercero.

Además de la solicitud de homologación, el deudor solicita la irrescindibilidad de los actos necesarios para el éxito de las negociaciones con acreedores y para la ejecución o implementación del plan (ex art. 667 TRLC), así como la protección de la financiación interina Yo de nueva financiación derivada del crédito emergencia concedido por Wofco, a los efectos de un concurso posterior. Respecto la irrescindibilidad pretendida, considera el juez que como el plan ha sido aprobado por créditos que representan, al menos, el 51% del pasivo total (ya sea teniendo en cuenta o no las adhesiones prestadas tras la presentación de la solicitud), debe estimarse.

En lo relativo a la protección de la financiación interina o nueva financiación, el juez comprueba que la misma es efectivamente financiación interina o nueva financiación y acuerda que esté protegida de acciones rescisorias y preferencias de cobro en caso de un eventual concurso del deudor.

Homologación de plan de restructuración no consensual con extensión de efectos. Principio "pro-homologación". La irrescindibilidad de los actos necesarios debe discutirse en un momento procesal posterior (art. 639.2 y 667 TRLC).

Auto 71/2024 del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Córdoba de 5 de febrero de 2024. Ponente: Antonio Fuentes Bujalance.

Homologación del plan de restructuración de Guzman Energía, S.L., proyecto renovable (planta termosolar) procedente de un project finance suscrito por BBVA y varios bancos japoneses (Mizuho y MUFG) que pertenece a Plenium Partners (70%) y al grupo japonés Mitsui (30%)

El plan se presenta estando la sociedad en probabilidad de insolvencia y es aprobado por dos de las cinco clases formadas.

Lo primero que examina el juez es si se da el requisito de insolvencia. A este respecto establece que "la extrema anticipación del concepto de insolvencia que ahora se incluye en la norma con el novedoso concepto de "probabilidad de insolvencia", así como la propia laxitud con la que el propio legislador ha decidido tratar este presupuesto hacen que el mismo debe fiscalizarse de una manera muy laxa y cuasi dar por bueno, a priori, la concurrencia de dicho presupuesto cuando así se manifiesta por el deudor". En el caso las dificultades sobrevenidas a la actividad en forma de cambio de normativa en el sector de generación de energía eléctrica al que se dedica la solicitante, así como el incendio producido en uno de los elementos esenciales del sistema técnico de generación, se consideran suficientes.

Se solicita la homologación sin contradicción previa. El plan fue aprobado por dos de las cinco clases conformadas y el solicitante alega que ambas están "en el dinero". Se adjunta una certificación del experto (pero no del auditor) en relación a la suficiencia de las mayorías. El juez dice que art. 643.3 TRLC indica que se debe incluir "...certificación de auditor sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para que se homologue el plan...", mientras que el art. 634 TRLC que regula el contenido de la escritura pública que debe contener el plan de reestructuración, dispone que "incluirá la certificación del experto en la reestructuración, si estuviera nombrado, y en otro caso de auditor, sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para aprobar el plan". Se pregunta si se puede entender que existe una contradicción de la norma en relación a quien debe certificar qué. También es que en un caso el art. 643 TRLC se está refiriendo al quorum de homologación del plan y el art. 634 TRLC al de aprobación, que son dos cosas distintas. Por otro lado, el juez añade que el quorum de homologación - que es el que fija el art. 638 o 639 del TRLC según el caso – es el referido al número de clases que han aprobado el plan. Considera que es suficiente en este momento con la certificación del experto.

En relación con la aprobación del plan – aprobado, como se ha dicho, por dos de las cinco clases – el juez examina si se cumple el requisito de que estén "en el dinero". El experto indica que la clase 3 (ordinario, proveedores de servicios) y la clase 5 (préstamos participativos de socios) recibirían entre un 0,8 y 1,9 de porcentaje de abono de deuda, y la clase 5 entre un 24,2 y 68,1 de porcentaje de abono respectivamente. Pero ese análisis lo hace sobre la clase, no indica qué tipo acreedor y qué rango concursal (ante un eventual concurso) compone o componen cada clase. El juez considera que esto es un error de concepto, aunque comprensible en su opinión porque la redacción del art. 639.2 TRLC "mezcla los conceptos de clase y rangos concursales tratándolos como equivalentes cuando como se ha indicado no lo son". En todo caso, en este momento de comprobación previa, existiendo un informe del experto que verifica la concurrencia del presupuesto del art. 639.2º TRLC y, dado que el art. 647.1 TRLC ordena al juez homologar salvo incumplimiento manifiesto, el juez homologa sin perjuicio de que estos aspectos puedan fiscalizarse mediante la impugnación posterior del plan ex art. 655.2.1º TRLC.

Por último, y dado que se solicita la homologación en "probabilidad de insolvencia" es necesario el acuerdo de los socios. El juez dice aquí que, dado que la sociedad consta como firmante del plan, y que aparentemente no existan socios legalmente responsables de las deudas sociales, debe considerarse cumplido el requisito.

En relación a la comunicación del plan, se da por cumplida por haberse publicado en el Registro Público Concursal, a pesar de no haber evidencia clara de las notificaciones individuales.

A pesar de homologar el plan, el juez desestima una serie de pretensiones solicitadas por el deudor.

(a) En primer lugar, la solicitud de autorización y apoderamiento a favor del experto en la restructuración para llevar a cabo todos los actos y operaciones de ejecución de la reestructuración que considere necesarios, al estimar el juez que la solicitud carece de concreción y precisión.

(b) En segundo lugar, se pide que se declare la irrescindibilidad de los actos necesarios para el éxito de las negociaciones con acreedores y para la ejecución o implementación del plan (ex art. 667 TRLC), desestimándola el juez al considerar que esta protección no debe "adelantarse" mediante una declaración judicial en este momento, debiendo únicamente activarse en caso de verificarse el concurso de la solicitante y pretenderse alguna acción rescisoria contra ella. No obstante, lo anterior, sí que deja constancia en el auto que a los efectos de los arts. 667.1 y 669 TRLC, los créditos afectados por el plan titulan al menos un 51% del pasivo total.

Finalmente, el auto acuerda la homologación y la extensión de todos sus efectos a los créditos afectados designados en el plan.