Novedades en el régimen de control de inversiones exteriores en España

El Consejo de Ministros aprobó el martes el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones extranjeras (el "RD"), que desarrolla la Ley 19/2003, de 4 de julio sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas en el exterior (la "Ley"), y que deroga el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores.

Este RD modifica el régimen de declaración de inversiones extranjeras en España y españolas en el exterior al Registro de Inversiones (aunque queda pendiente la aprobación de nuevos modelos y órdenes de desarrollo procedimentales); así como también los diferentes supuestos en que la inversión exterior puede requerir autorización previa (ya sea ad hoc, la del artículo 7 bis de la Ley o las referidas a las inversiones directamente relacionadas con la Defensa Nacional, con material de uso por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o los inmuebles de uso diplomático). También crea la Junta de Inversiones Exteriores.

En esta nota nos centramos exclusivamente en las modificaciones para el procedimiento de autorización previa del artículo 7 bis de la Ley que son las que tienen un mayor impacto en el desarrollo de operaciones de fusiones y adquisiciones.

La suspensión del régimen de liberalización del artículo 7 bis de la Ley

El Reglamento UE 2019/452, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión, estableció un marco para el control de la inversión extranjera directa por motivos de seguridad u orden público, en línea con los instrumentos de control que habían puesto en marcha la mayoría de los países de la OCDE. En España, este control de inversiones exteriores se introdujo en 2020 en el artículo 7 bis de la Ley.

Desde entonces pasó a ser necesario solicitar autorización administrativa previa para determinadas operaciones realizadas, en última instancia, por inversores de fuera de la Unión Europea (UE) y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) en cualquiera de estos dos escenarios:

• si se invierte en determinados sectores o en determinados activos inmobiliarios (restricción objetiva); o
• si el inversor puede ser considerado una persona "de riesgo" (restricción subjetiva).

La interpretación del artículo 7 bis de la Ley ha generado muchas dudas interpretativas desde su aprobación. Gran parte de estas dudas se resuelven en el RD que, por tanto, aporta mayor seguridad jurídica a los inversores extranjeros.

A continuación, explicamos algunos de sus aspectos más relevantes.

Concepto de inversión directa

El RD indica que las siguientes operaciones no tienen la consideración de inversión directa a efectos del régimen de control de inversiones exteriores:

• las reestructuraciones internas en un grupo de empresas; y
• los incrementos en las participaciones empresariales por parte de un accionista que ya tenga una participación superior al 10% y que no vaya acompañado de cambio en el control.

Por tanto, estas operaciones, aunque se realicen por inversores extranjeros, no requieren autorización.

Por otro lado, conforme al RD, se entenderá que la titularidad real de las inversiones directas corresponde a extranjeros cuando estos últimos, individualmente o de forma concertada, posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor. Esta referencia a la actuación en concierto no estaba en la Ley.

Otro tema destacable es que, en caso de inversión a través de fondos de inversión o análogos, pasa a considerarse titular de la inversión a las sociedades gestoras, siempre y cuando los socios o beneficiarios no ejerzan legalmente derechos políticos ni tengan acceso privilegiado a la información de la empresa.

Finalmente, el RD no hace referencia expresa al régimen transitorio de control hasta el 31 de diciembre de 2024 de ciertas operaciones realizadas por inversores de dentro de la UE y de la AELC (el régimen de la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 34/2020) aunque probablemente en la práctica estas operaciones también quedarán sometidas a las nuevas reglas.

Restricción objetiva. El RD aclara las actividades comprendidas en los sectores críticos

Una de las mayores críticas que se habían realizado al régimen de control de inversiones desde la perspectiva de la restricción objetiva era que los sectores afectados se definían de manera ambigua. A modo de recordatorio, estos sectores son: (i) las infraestructuras críticas; (ii) las tecnologías críticas y de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España; (iii) el suministro de insumos fundamentales; (iv) los sectores con acceso a información sensible; y (v) los medios de comunicación.

El RD incluye en su artículo 16 aclaraciones del ámbito objetivo que cubre cada sector con referencia a actividades concretas.

Por ejemplo, en relación con el suministro de insumos fundamentales, llama la atención la referencia detallada a los desarrolladores de software para la operación de infraestructuras críticas.

Además, de acuerdo con el RD, se consideran empresas con acceso a información sensible aquellas que: (i) tengan acceso a datos sobre infraestructuras estratégicas; (ii) tengan acceso a bases de datos relacionadas con la prestación de servicios esenciales; (iii) tengan acceso a bases de datos oficiales que no sean de acceso público; o (iv) desarrollen actividades sometidas a una evaluación de impacto sobre los datos personales de acuerdo con el artículo 35.3 del RGPD. Esta referencia ya aparecía en el actual Formulario para el procedimiento de escrutinio de Inversiones Extranjeras aprobado por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

Restricción subjetiva. Novedades en relación con los inversores "de riesgo"

Como comentábamos al principio de esta nota, determinados inversores extranjeros deben solicitar autorización previa con independencia del ámbito en que inviertan.
Entre estos inversores "de riesgo" se encuentran los controlados directa o indirectamente por gobiernos de estados de fuera de la EU y la AELC. A efectos de determinar si existe un control real último por un inversor de este tipo, el RD en su artículo 16 matiza que podrá:

• investigarse si el control directo o indirecto del inversor se articula mediante una financiación significativa, incluidos subsidios, por el gobierno de un tercer estado; y
• entenderse que las inversiones realizadas por vehículos que inviertan fondos públicos o fondos de pensiones de empleados públicos no están bajo control público cuando la gestora del fondo invierta de manera independiente, con criterios de rentabilidad, y sin influencia política de un tercer estado.

Por otro lado, para determinar si las inversiones realizadas o las actividades en que ha participado el inversor extranjero han podido afectar a la seguridad, al orden o a la salud pública en otro Estado miembro se podrán emplear las informaciones recibidas en el marco de los mecanismos de cooperación que prevé el Reglamento UE 2019/452.

Finalmente, para evaluar si existe un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad, orden público o salud pública en España, se tendrán en cuenta, preferentemente, las sanciones administrativas o judiciales firmes impuestas al inversor en los últimos tres años, en particular en ámbitos como el blanqueo de capitales, el medioambiental, el tributario o la protección de la información sensible.

Exenciones

Un aspecto relevante del RD es que prevé una serie de exenciones que evitarán tener que notificar y revisar numerosas inversiones en supuestos en los que la Administración ya ha comprobado, sobre la base de la experiencia acumulada, que no es necesaria una intervención.

El artículo 17 del RD establece un umbral de minimis mediante el cual quedarán exentas las inversiones extranjeras cuando la cifra de negocios de las sociedades adquiridas no supere los 5 millones de euros en el último ejercicio contable cerrado. Sin embargo, esta exención no se aplicará en los siguientes casos:

• Inversiones en tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España.
• Inversiones en operadores titulares de concesiones para el uso del dominio público radioeléctrico en bandas de frecuencia armonizada, o titulares de títulos habilitantes para la utilización de recurso órbita-espectro en el ámbito de la soberanía española; o que hayan sido calificados como operadores con peso significativo en algún mercado relevante del sector de las comunicaciones electrónicas.
• Operaciones referidas a actividades de investigación y aprovechamiento de yacimientos minerales de materias primas estratégicas.

El mismo artículo también prevé exenciones para el sector energético, independientemente del valor de la inversión, siempre que no aplique la restricción subjetiva (esto es, que no se trate de inversores "de riesgo") y concurran estas condiciones:

• Que la sociedad o activos adquiridos no ejerzan actividades reguladas (entendiéndose como tales la operación del sistema y del mercado eléctrico, el transporte y distribución de energía eléctrica, el suministro eléctrico en los territorios no peninsulares, la gestión técnica del sistema gasista, y la regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución de gas natural).
• Que, como consecuencia de la operación, la sociedad no adquiera la condición de operador dominante en los términos regulados en el Real Decreto-ley 6/2000.
• Que:
  • en caso de adquisición de activos de producción de energía eléctrica, la cuota de potencia instalada por tecnología resultante sea inferior al 5% (el RD incluye criterios para realizar este cálculo); y
  • en caso de adquisición de sociedades que ejerzan la actividad de comercialización de energía eléctrica, el número de clientes de la sociedad adquirida sea inferior a 20.000.

Finalmente, el artículo 17 del RD también declara exentas:

• las inversiones en inmuebles que no estén afectos a ninguna infraestructura crítica y que no resulten indispensables y no sustituibles para la prestación de servicios esenciales; y
•  las inversiones transitorias (de horas o días) por parte de colocadores y aseguradores de emisiones de acciones y ofertas públicas que no tengan capacidad de influir en la gestión y sin perjuicio de la necesidad de solicitar autorización por los inversores finales.

De este modo, el RD deroga la anterior exención de minimis de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 11/2020, que se aplicaba de manera indiferente a todas las inversiones con un valor inferior a 1 millón de euros, sin distinguir por sectores o actividades.

Aspectos procedimentales

El RD también incluye importantes novedades procedimentales.

En particular, destaca el procedimiento confidencial de consulta voluntaria a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones que tendrá un plazo de 30 días hábiles para responder y que suspenderá la posibilidad de solicitar autorización hasta que se notifique la resolución o transcurra el plazo sin resolución expresa. La respuesta será vinculante para la Administración en relación con el consultante. Este trámite se regula en el artículo 9 del RD.

Además, revisa otros temas procedimentales importantes. Así, la resolución de las solicitudes de autorización corresponderá, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores:

• a la persona titular de la Dirección General de Comercio e Inversiones cuando el importe de la inversión sea igual o inferior a 5 millones de euros (aquí la referencia es al importe de la inversión, y no, como en la exención o umbral de minimis, a la cifra de negocios de la sociedad adquirida); y
• al Consejo de Ministros en el resto de los casos.

En cualquier caso, el plazo de resolución será de tres meses y el RD aclara que los requerimientos de información suspenderán el plazo de resolución.

Además, y aunque ya se venía reconociendo en la práctica, el RD hace alusión expresa al contenido posible de las resoluciones: (i) autorización sin condiciones de la inversión; (ii) autorización con condiciones; (iii) denegación de la autorización; o (iv) archivo del expediente por desistimiento del inversor o por no estar sometida la inversión al régimen. Las autorizaciones conforme al artículo 11.1 del RD deberán ser expresas.

Las inversiones autorizadas deberán realizarse dentro del plazo que específicamente señale la autorización o, en su defecto, en el plazo de seis meses. Podrá solicitarse una única prórroga por seis meses adicionales.

Cualquier alteración de los términos de la inversión autorizada debe ser notificada al órgano de la Administración que tramitó la solicitud. Además, si la alteración modifica sustancialmente las condiciones de la inversión, quedará sometida de nuevo al procedimiento de autorización.

Otras aclaraciones que hace el RD son las siguientes:

• El RD, en línea con lo que indicaba el artículo 7 bis de la Ley, señala que las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización y añade que no cabrá el ejercicio de los derechos económicos y políticos del inversor extranjero en la sociedad española objeto de inversión hasta que se obtenga la necesaria autorización.
• Cuando dos o más operaciones de inversión tengan lugar dentro de un período de dos años entre los mismos compradores y vendedores, éstas se considerarán como una sola realizada en la fecha de la última operación.
• En el caso de inversiones llevadas a cabo mediando el acuerdo de dos o más inversores, con el fin de ejercer el control conjunto sobre el objeto de la inversión, se requerirá una solicitud única de autorización por parte de todos los inversores.
• El procedimiento se tramitará de manera electrónica obligatoriamente.
• Contra las denegaciones de autorización y contra las autorizaciones sujetas a condiciones o compromiso se podrá interponer recurso de reposición o bien, directamente, recurso contencioso administrativo.

Entrada en vigor

Este desarrollo del régimen de control de inversiones exteriores del artículo 7 bis de la Ley incorporado por el nuevo RD entra en vigor el próximo 1 de septiembre de 2023. No obstante, se establece un régimen transitorio:

• Los procedimientos de tramitación de expedientes iniciados con anterioridad al 1 de septiembre de 2023 se seguirán rigiendo por el Real Decreto 664/1999; y
• Los procedimientos simplificados iniciados con anterioridad al 1 de septiembre de 2023 se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación. Este procedimiento simplificado es el regulado en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo para operaciones cuyo importe fuera igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros y que quedaban sometidos a un plazo máximo de resolución de 30 días hábiles.