Analyse critique du nouveau dispositif légal de partage territorial de la valeur des énergies renouvelables 

Favoriser l'acceptabilité des projets d'énergies renouvelables, en particulier au plan local, tel est l'un des enjeux de la loi n°2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables (la "Loi"). C'est pourquoi le chapitre II du titre VI de la Loi comprend diverses mesures en faveur d'un partage territorial de la valeur des énergies renouvelables. Ces mesures, destinées à améliorer l'attractivité locale des projets, se manifestent par plusieurs dispositifs, dont celui de l'article 93 qui ajoute notamment un paragraphe III bis à l'article L. 294-1 du code de l'énergie (dont on sait qu'il figure dans le chapitre "financement des projets de production d'énergie renouvelable par les citoyens et par les collectivités"):

"Les associés ou les actionnaires souhaitant constituer l'une des sociétés mentionnées aux I ou II du présent article¹  en informent le maire de la commune d'implantation du ou des projets et le président de l'établissement public de coopération intercommunale d'implantation du ou des projets, au plus tard deux mois avant la signature des statuts, afin de leur permettre de proposer une offre de participation au capital mentionnée aux mêmes I et II.

Les associés ou les actionnaires souhaitant vendre une participation en capital prévue auxdits I et II en informent le maire de la commune d'implantation du ou des projets et le président de l'établissement public de coopération intercommunale d'implantation du ou des projets, au plus tard deux mois avant la vente, afin de leur permettre de proposer une offre d'achat de cette participation.

La constitution ou la vente mentionnée aux deux premiers alinéas du présent III bis peut intervenir avant l'expiration du délai de deux mois mentionné aux mêmes deux premiers alinéas lorsque la commune d'implantation du ou des projets ou l'établissement public de coopération intercommunale d'implantation du ou des projets a fait connaître sa décision de ne pas présenter d'offre. Le silence de la commune ou de l'établissement, à l'expiration d'un délai de deux mois, vaut refus de la demande."

Cet article impose aux associés et actionnaires de sociétés constituées (ou qui seront constituées) pour porter de tels projets d'informer les maires et présidents d'établissements publics de coopération intercommunale ("EPCI") du lieu d'implantation en amont de la constitution de ces sociétés ou de la vente d'une participation, afin de leur permettre de proposer une offre de participation au capital (en cas de constitution de sociétés) ou d'achat (en cas de vente d'une participation).

Si l'objectif poursuivi est clair, les conditions d'application et de mise en œuvre du nouveau dispositif en limitent la portée.

1) Les sociétés et participations visées

Le nouvel article L. 294-1 III bis du code de l'énergie (par renvoi aux paragraphes I ou II de l'article L. 294-1) concerne les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées, les sociétés d'économie mixte locales  ("SEM") et les sociétés coopératives (sous forme de S.A.S. ou de S.A.R.L.) constituées pour porter un ou plusieurs projets de production d'énergie renouvelable.

Ses dispositions ne devraient donc pas s'appliquer à la constitution, et/ou à la vente de participation, de sociétés à responsabilité limitée, ni de sociétés en nom collectif.

Ce traitement différencié, s'il peut étonner, s'explique par le fait que les collectivités territoriales n'ont – en principe – pas le droit de prendre des participations dans des sociétés commerciales².

En effet, ce n'est que par exception – légalement prévue – que des collectivités territoriales peuvent prendre des participations dans de telles sociétés. Il en va ainsi par exemple dans les SEM (constituées sous forme de sociétés anonymes) ou encore, selon une exception plus récente, dans les sociétés de production d'énergies renouvelables ou d'hydrogène renouvelable ou bas-carbone dont les installations sont situées sur leur territoire et qui doivent alors prendre la forme de sociétés anonymes ou de sociétés par actions simplifiées.

S'agissant ensuite des participations visées, une interprétation littérale pourrait conduire à considérer que seules sont susceptibles de faire l'objet d'une offre d'achat par la commune ou l'EPCI d'implantation du projet celles qui ont été proposées aux personnes physiques, notamment aux habitants dont la résidence est à proximité du lieu d'implantation du projet, compte tenu du renvoi par l'article L. 294-1 III bis à la vente d'"une participation en capital prévue [aux] I et II". En effet, le texte semble ici renvoyer à la participation offerte au public, autrement dit à l'investissement participatif. Cette interprétation stricte, qui n'est pas dépourvue de toute pertinence, ne nous semble toutefois pas devoir prévaloir et il convient selon nous de considérer – en dépit de l'imperfection rédactionnelle – que toute cession de participation dans les sociétés mentionnées aux I et II de l'article L. 294-1 du Code de l'énergie a vocation à entrer dans le champ d'application du nouveau dispositif.

2) Les projets visés

Le renvoi aux sociétés mentionnées aux paragraphes I ou II de l'article L. 294-1 du code de l'énergie conduit à retenir la même définition du terme "projets de production d'énergie renouvelable" que celle voulue pour ces paragraphes (qui résultent de l'ordonnance n°2021-236 du 3 mars 2021). Il devrait ainsi s'entendre de l'ensemble des énergies renouvelables visées à l'article L. 211-2 du code de l'énergie, à savoir "l'énergie produite à partir de sources non fossiles renouvelables, à savoir l'énergie éolienne, l'énergie solaire thermique ou photovoltaïque, l'énergie géothermique, l'énergie ambiante, l'énergie marémotrice, houlomotrice ou osmotique et les autres énergies marines, l'énergie hydroélectrique, la biomasse, les gaz de décharge, les gaz des stations d'épuration d'eaux usées et le biogaz."

Cette définition potentiellement très large du terme "énergie renouvelable" soulève des interrogations quant à l'applicabilité du dispositif à certains types de projets de production d'énergies renouvelables. Si l'analyse peut paraître simple lorsqu'il s'agit de projets éoliens ou photovoltaïques terrestres, les différentes problématiques identifiées dans cet article (et en particulier celle du lieu d'implantation des projets) deviennent plus complexes lorsque la société concernée exploite des installations de production d'énergie en mer par exemple.

3) Les communes d'implantation des projets

Le nouvel article L. 294-1 III bis du code de l'énergie n'apporte aucune précision quant à la manière d'identifier précisément la (ou les) commune(s) d'implantation d'un projet de production d'énergie renouvelable. La réponse varie selon que le projet en cause est entièrement situé sur le territoire d'une seule et même commune ou à cheval sur celui de plusieurs communes. Il aurait pu être expédient de préciser comment déterminer le lieu d'"implantation" d'un projet, par exemple selon la technologie utilisée, par renvoi à un pourcentage de l'assiette foncière, ou encore au regard de l'emplacement d'un équipement ou d'une infrastructure particulière (par exemple, l'implantation d'un poste de livraison). En l'absence de précision dans le texte, il conviendra vraisemblablement de considérer que la commune d'implantation d'un projet de production d'énergie renouvelable est celle du lieu où est 'principalement' située l'installation. En cas de doute, il sera prudent d'envoyer l'information à l'ensemble des communes susceptibles d'être concernées. Cette problématique devrait se poser avec moins d'acuité pour les EPCI d'implantation des projets qui regroupent en principe plusieurs communes.

4) Les opérations visées – la constitution de sociétés et la vente de participation

Le premier alinéa de l'article L. 294-1 III bis du code de l'énergie vise la constitution de sociétés et son deuxième alinéa la vente de participation en capital. Sur ce dernier point, la référence à la 'vente' (et non au transfert) permet a priori d'exclure l'applicabilité du dispositif à tous autres modes de transfert (TUP, apport, fusion, etc.). Le deuxième alinéa de l'article L. 294 III bis du code de l'énergie ne devrait pas non plus s'appliquer aux cessions 'indirectes', c'est-à-dire aux ventes de participation dans des sociétés détenant le capital de sociétés portant des projets de production d'énergie renouvelable. L'obligation d'information ne trouverait donc pas à s'appliquer en cas de cession de titres de 'holding'. En revanche, le texte ne crée pas d'exception pour les opérations intragroupes. Les ventes réalisées dans le cadre d'une restructuration de portefeuille au sein d'un même groupe nous paraissent donc devoir être notifiées aux autorités locales compétentes au titre de l'article L. 294-1 III bis du code de l'énergie.

5) Forme et contenu de l'information adressée aux maires et aux présidents d'EPCI

a) Une information distincte à adresser aux maires et aux présidents d'EPCI

Les nouvelles dispositions imposent aux associés et actionnaires d'informer à la fois le maire de la commune et le président de l'EPCI d'implantation du projet. Pour satisfaire à cette obligation, ils doivent donc en principe envoyer deux courriers d'information, un à chacun, ces derniers agissant indépendamment l'un de l'autre et pouvant exercer leurs droits au titre de l'article L. 294-1 III bis sans concertation, ni commune intention.

On peut néanmoins s'interroger sur le troisième alinéa du même article qui prévoit que la constitution ou la vente peut intervenir avant l'expiration du délai de deux mois lorsque la commune d'implantation ou l'EPCI a fait connaître sa décision de ne pas présenter d'offre. Cette formulation approximative pourrait laisser entendre qu'un refus notifié par la commune ou l'EPCI autoriserait à lui seul la libre intervention de la constitution de la société ou de la vente d'une participation. Autrement dit, le refus de l'un emporterait le refus de l'autre. Il ne nous semble pas qu'une telle interprétation puisse raisonnablement être retenue. Il nous paraît, en sens inverse, prudent de considérer que, si l'un des destinataires (commune ou EPCI) fait connaître son refus (et à supposer que ledit courrier notifiant le refus ne soit pas signé par le maire et le président de l'EPCI), il convient d'attendre l'expiration de la période de deux mois visée par le texte, ou le refus exprès de l'autre destinataire dans ce délai, avant de considérer que ce dernier a également renoncé à son droit de proposer une offre de participation au capital ou une offre d'achat.

b) Contenu de l'information

L'article L. 294-1 III bis du code de l'énergie impose aux associés et actionnaires d'informer les maires et les présidents d'EPCI de leur souhait de constituer une société ou de vendre une participation, sans préciser comment ce souhait (de constituer ou de vendre) doit leur être notifié. En l'absence de précision, une simple lettre recommandée avec demande d'avis de réception des associés ou actionnaires faisant connaître au maire et au président d'EPCI concernés leur souhait de constituer une société ou de vendre une participation nous paraît suffisante. En effet, bien que cela puisse surprendre, le texte n'impose pas la communication d'informations relatives aux caractéristiques techniques et/ou commerciales du projet de production d'énergie renouvelable concerné. Il ne prescrit pas plus, en cas de constitution d'une société nouvelle, d'envoyer au maire et au président d'EPCI concernés un projet de statuts. En cas d'information relative à la vente d'une participation, il ne leur impose pas davantage de communiquer l'identité du cessionnaire pressenti, ni le prix de cession envisagé (ni, du reste, un quelconque document ou information relatif à la transaction envisagée).

On notera que si le courrier n'inclut aucune information sur les aspects techniques, commerciaux et/ou financiers du projet de production d'énergie renouvelable porté par la société dont s'agit, on voit mal comment la commune ou l'EPCI serait en mesure de formuler une offre de participation ou, selon le cas, d'achat pertinente.

6) Mise en œuvre du dispositif en cas de constitution d'une société nouvelle

En son premier alinéa, le nouvel article L. 294-1 III bis du code de l'énergie confère aux maires et aux présidents d'EPCI le droit, en amont de la constitution d'une société destinée à porter un projet de production d'énergie renouvelable, de proposer 'une offre de participation au capital'. La Loi n'apporte aucune précision quant aux conditions de l'offre de participation (ex. niveau de participation, droits dans la gouvernance) qui pourrait être soumise par les maires et/ou présidents d'EPCI. Une totale liberté est donc laissée aux communes et aux EPCI quant aux conditions de l'offre, et aux associés (ou actionnaires) quant à la décision de les accepter.

On notera qu'associer la constitution de sociétés au dispositif de partage de la valeur entre les 'sponsors' des projets de production d'énergie renouvelable et les communes d'implantation s'avère assez discutable. Les développeurs de projets constituent en effet les sociétés ad hoc à des moments variables du développement d'un projet. Certains le font très en amont avant d'avoir réalisé une quelconque étude et avant même d'avoir sécurisé le foncier, alors que d'autres privilégient un stade de développement beaucoup plus avancé. Par ailleurs, si la société est constituée avant que les associés ou actionnaires concernés ne sachent précisément ou sera implanté le projet, ces derniers ne seront pas en mesure d'honorer l'obligation d'information qui pèse sur eux au titre du nouvel article L. 294-1 III bis du code de l'énergie.

7) Mise en œuvre du dispositif en cas de vente d'une participation en capital

S'agissant du droit conféré aux maires et aux présidents d'EPCI au titre du deuxième alinéa de l'article L. 294-1 III bis du code de l'énergie (droit qui relève d'ailleurs stricto sensu de la compétence de la collectivité et non de son exécutif comme l'indique le troisième alinéa), on comprend qu'il s'agit d'un droit de 'proposer une offre', et non d'acheter une participation. Il nous paraît donc pertinent d'exclure toute interprétation selon laquelle le droit conféré auxdits bénéficiaires devrait être assimilé à un droit de 'préemption' ou de 'premier refus'.

En outre, bien que ce droit se rapproche d'un 'droit de première offre', le régime contractuel qui encadre généralement ce type de droit (ex. dans les pactes d'associés) ne devrait pas non plus s'appliquer. En effet, la Loi n'impose pas aux associés et actionnaires ayant refusé une offre de la commune ou de l'EPCI, de vendre leur participation à un prix supérieur à celui proposé par ces derniers. La Loi n'encadre pas non plus le délai pendant lequel les associés et actionnaires doivent réaliser la vente (à compter du refus d'une offre formulée par la commune ou l'EPCI ou de l'expiration du délai de deux mois) et ne leur impose pas plus de renouveler la procédure de l'article L. 294-1 III bis dans l'hypothèse où la vente ne serait pas réalisée dans un tel délai.

Enfin, dans la mesure ou le texte n'impose pas que des démarches particulières (ou des négociations) relatives à la vente envisagée aient été engagées au moment de l'information des communes et EPCI, cette information devrait a priori pouvoir être communiquée en amont (et même, le cas échéant, très en amont) de tout processus de vente.

Cette absence de réelle contrainte sur les associés et actionnaires suscitent quelques interrogations chez les acteurs du secteur. En effet, dans la mesure où ils n'ont aucune obligation d'accepter l'offre qui leur est soumise³, quel qu'en soit du reste le montant, il n'est pas évident que le nouveau dispositif atteigne l'objectif de 'partage territorial de la valeur' qui lui a été assigné. C'est d'ailleurs le motif qu'avait invoqué l'Assemblée nationale quand elle a supprimé ce dispositif (avant que celui-ci ne soit réintroduit dans le texte adopté par la commission mixte paritaire), estimant que celui visé à l'article 95 de la Loi (qui prévoit que l'ouverture du capital de sociétés au profit de la commune ou des riverains puisse faire partie des conditions d'exécution des appels d'offres) répondait à l'objectif poursuivi de manière beaucoup plus opérationnelle.

8) Purge du droit accordé aux maires et aux présidents d'EPCI

Le troisième alinéa de l'article L. 294-1 III bis du code de l'énergie prévoit que la constitution ou la vente peut intervenir (i) avant l'expiration du délai de deux mois⁴  lorsque la commune ou l'EPCI a fait connaître sa décision de ne pas présenter d'offre ou (ii) à l'expiration d'un délai de deux mois, en cas de silence de la commune ou de l'EPCI (celui-ci valant refus).

Il eut certainement été utile de préciser qu'en cas d'offre de la commune et/ou de l'EPCI, les associés et actionnaires sont libres de la refuser et de procéder à la constitution (ou à la vente) envisagée sans avoir à leur communiquer formellement le refus, ni les motifs associés. En tout état de cause, en l'absence de prescription dans le texte, les associés et actionnaires nous paraissent libres de la suite qu'ils réservent à l'éventuelle offre de la commune et/ou de l'EPCI concerné.

9) Sanctions

Le texte ne prévoit pas de sanction en cas de méconnaissance par les associés et actionnaires de leur obligation d'information ou du respect du délai de deux mois dont bénéficient les communes et EPCI d'implantation des projets de production d'énergie renouvelable.

Pour autant, il nous semble que le non-respect des dispositions de l'article L. 294-1 III bis du code de l'énergie pourrait être sanctionné d'au moins deux manières :

• d'une part, dans le cadre d'une action en responsabilité délictuelle susceptible d'être introduite par exemple par les bénéficiaires du dispositif (à savoir les communes et les EPCI). Les chances de succès d'une telle action demeurent toutefois assez aléatoires compte tenu des conditions à réunir et, en particulier, de la démonstration du préjudice subi et du lien de causalité avec l'obligation méconnue.
• d'autre part, dans le cadre d'une possible action en nullité du ou des contrats conclus pour la constitution de la société ou la vente d'une participation, qui serait fondée sur la violation de ces dispositions – par hypothèse d'ordre public –. Une telle action en nullité absolue (dès lors que la règle violée est considérée comme ayant pour objet la sauvegarde de l'intérêt général) pourrait être introduite par toute personne justifiant d'un intérêt. On peut toutefois se demander si le seul non-respect de l'obligation d'information, et plus encore du délai de deux mois, pourrait conduire un juge à annuler les actes de constitution ou de vente intervenus alors que les communes ou EPCI disposent, aux termes de l'obligation méconnue, d'une simple faculté de proposer une offre, et non d'un droit de participer au capital ou d'acheter une participation.

*

Au regard de ce qui précède, si le dispositif mis en place à l'article L. 294-1 bis du code de l'énergie n'apparaît pas vraiment problématique sur le fond pour les associés souhaitant constituer des sociétés de production d'énergie renouvelable ou vendre leur participation dans ces dernières, il n'en demeure pas moins contraignant au plan procédural, compte tenu du délai de deux mois devant désormais être pris en compte dans le cadre des transactions (sauf naturellement, si cela est possible, à effectuer l'information requise en amont de ces dernières).

<sup>1. A savoir "[l]es sociétés par actions régies par le livre II du code de commerce ou par le titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales constituées pour porter un ou plusieurs projets de production d'énergie renouvelable" et "les sociétés coopératives constituées sous la forme d'une société par actions ou d'une société à responsabilité limitée, régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, constituées pour porter un ou plusieurs projets de production d'énergie renouvelable".
2. Cf. article L. 2253-1 du Code général des collectivités territoriales ("CGCT") pour ce qui concerne les communes.
3. Etant rappelé qu'au regard du niveau d'information qui doit leur être communiqué par les associés, la commune et l'EPCI n'auront potentiellement que très peu d'éléments sur lesquels se fonder pour formuler une offre adaptée.
4. A compter de l'information du maire et du président de l'EPCI.</sup>