Sapin 2 Law- 5 years later assessment and perspectives

Les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, co-rapporteurs de la Commission des Lois de l'Assemblée Nationale chargée d'évaluer la loi Sapin 2 (la « Commission »), ont présenté le 7 juillet 2021 leurs 50 recommandations afin de renforcer le dispositif français de lutte contre la corruption.

Les co-rapporteurs ont salué les avancées significatives de la France en matière de lutte contre la corruption depuis l'entrée en vigueur de la Loi Sapin 2. Ils ont toutefois souligné qu'il lui reste une importante marge de progression en vue d'atteindre les meilleurs standards internationaux. A ce titre, ils rappellent que l'Hexagone stagne depuis plusieurs années à la 23e place du classement Transparency International.

En somme, les propositions de la Commission, objets de la présente brève (résumé analytique non exhaustif), visent à redonner « à la veille de l'évaluation par l'OCDE des stratégies anticorruption des Etats » un « nouveau souffle à la lutte anti-corruption en France ».

1. Recentrer l'action de l'Agence française anticorruption (AFA) sur une mission de coordination administrative et transférer à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) ses missions d'appui et de contrôle

En premier lieu, la Commission reconnaît les efforts fournis par l'AFA au cours de ces cinq dernières années et qualifie son bilan de « satisfaisant ».

Pour rappel, l'AFA est une agence souvent qualifiée d' « hybride » dans la mesure où, d'une part, elle est structurée comme un service à compétence nationale placé sous la double tutelle du ministre de la Justice et du ministre chargé du Budget et, d'autre part, elle bénéficie de larges garanties d'indépendance, lui conférant un statut de quasi autorité administrative indépendante (AAI).

Afin de couper court aux interrogations relatives à l'indépendance de l'AFA – dont le champ d'intervention couvre à la fois le conseil aux entreprises et le contrôle des assujettis dans le déploiement des obligations leur incombant au titre de l'article 17 de la Loi Sapin 2 – la Commission suggère une profonde réorganisation institutionnelle autour des axes suivants :

• recentrer l'AFA sur sa mission de coordination. Elle serait désormais principalement chargée de la centralisation et la diffusion des informations permettant de prévenir et détecter les faits de corruption. Le conseil stratégique serait en outre supprimé ;
• transférer à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) puis, dans un second temps, à une autorité administrative indépendante (AAI) nouvellement créée – la Haute autorité pour la probité (HAP) – la mission de contrôle anciennement dévolue à l'AFA . Cette nouvelle AAI se verrait donc, à terme, dotée d'un large champ de compétence en matière d’éthique publique et de contrôle de la prévention des risques de corruption.

Cette proposition de restructuration constitue une forme de désaveu pour l'AFA et son Directeur, Charles Duchaine. Ce dernier, qui fait régulièrement face à des critiques relatives (i) au manque d'indépendance de l'AFA et (ii) aux lourdeurs des contrôles déployés au sein des entreprises assujetties, avait déjà dû défendre le bilan de l'Agence lors de son audition devant la Commission le jeudi 1er avril 2021. Le Directeur de l'AFA s'était d'ailleurs fermement opposé à la demande d' « absorption » de l'AFA par la HATVP formulée le 10 mars 2021 par Didier Migaud, son Président.

Sans donner raison à ce dernier, les deux co-rapporteurs suggèrent toutefois de retirer à l'AFA sa mission de contrôle (qui contribuait fortement à assoir son autorité) afin de la réattribuer – dans un premier temps – à la HATVP, puis à la HAP. Les recommandations formulées par les deux députés s'inscrivent, en outre, dans une dynamique plus globale de questionnement de l'utilité et de la pertinence de l'AFA en tant que « responsable » des missions dont elle est chargée.

Un rapport confidentiel portant sur le fonctionnement de l'Agence a, à ce titre, été remis par l'Inspection générale des finances et l'Inspection générale de la justice début 2020.

2. Etendre les obligations prévues par l'article 17 de la Loi Sapin 2 aux filiales françaises d'entreprises étrangères

Pour rappel, la Loi Sapin 2 s'applique aux entreprises qui remplissent deux critères cumulatifs relatifs (i) au nombre d'employés (plus de 500 salariés) et (ii) au chiffre d'affaires (à minima 100 millions d'euros de chiffre d'affaires consolidé ou non).

Ces critères permettent, en l'état, aux « petites » filiales françaises (moins de 500 salariés, moins de 100 millions d'euros de chiffre d'affaires) de « grands » groupes étrangers « d'échapper » aux obligations de prévention des risques de corruption découlant de l'article 17 de la Loi Sapin 2.

Afin de (i) renforcer l'applicabilité de la Loi Sapin 2 et (ii) de ne pas créer une trop grande rupture d'égalité entre les entreprises appartenant à de grands groupes français et celles membres de grands groupes étrangers dans le déploiement des programmes de conformité anti-corruption, les deux co-rapporteurs suggèrent de supprimer la condition tenant à la localisation en France du siège social de la société mère.

Conformément à leur proposition, une filiale française (comptant une petite centaine de salariés) d'un grand groupe étranger (remplissant les critères d'applicabilité de la Loi Sapin 2) serait désormais dans l'obligation de se soumettre aux obligations découlant de l'article 17.

Au titre de cette proposition, de nombreuses filiales françaises de grands groupes étrangers, « échappant » actuellement, et parfois de justesse, aux dispositions de l'article 17 de la Loi Sapin 2, seraient alors sommées de se mettre en conformité avec ces dernières.

3. Favoriser le recours à la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP)

La Commission relève que la CJIP a permis à la France de recouvrer une certaine souveraineté en matière judiciaire et au Parquet national financier (PNF) de s'affirmer sur la scène internationale. Le député Raphaël Gauvain qualifie d'ailleurs la CJIP de « grande réussite de la Loi Sapin 2 ».

La Commission insiste sur la nécessité de favoriser le recours à cette justice transactionnelle qui garantit la célérité du règlement des différends transfrontaliers tout en proposant quelques axes de renforcement.

La Commission souhaite, d'autre part, offrir davantage de garanties aux personnes morales au cours de la négociation afin d'encourager les dénonciations spontanées des personnes morales. Ces garanties pourraient prendre la forme (i) d'une meilleure prise en compte du degré de coopération et (ii) d'une atténuation de l'amende selon un barème qui serait rendu public.

Enfin, forte du succès de la justice transactionnelle expérimentée auprès des personnes morales, la Commission s'est interrogée sur l'hypothèse d'étendre la CJIP aux personnes physiques. Cette proposition a cependant été vite écartée. Une alternative consisterait en la création d'une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) propre aux faits de corruption, conditionnée à la dénonciation volontaire et à la coopération de la personne physique.

En outre, il convient de noter que la possibilité d'étendre cette forme de justice négociée aux infractions en matière de sanctions économiques et contrôle export, bien que réclamée par certains acteurs de place, n'a pas été abordée au cours des débats.

4. Favoriser le recours à l’enquête interne, en encadrant davantage son usage et en offrant plus de garanties aux personnes physiques

La Commission souligne que la pratique des enquêtes internes en France est à ce jour encore trop peu encadrée. Elle suggère donc de renforcer les garanties procédurales accordées aux personnes physiques mises en cause dans le cadre d'enquêtes internes afin d'assurer une protection des droits de la défense plus efficace.

Les deux députés souhaitent également assurer l’indépendance de l’enquêteur interne. Pour ce faire, et dans le cadre de CJIP, le parquet pourrait être doté de la faculté de demander la nomination d’un mandataire ad hoc ou la création d’un comité spécial afin de mener l’enquête interne, négocier la CJIP et représenter l’entreprise en justice.

5. Renforcement du registre des représentants d'intérêts

La Commission souligne le bilan positif du répertoire des représentants d'intérêts. 2200 représentants intérêts sont inscrits à ce jour sur le registre de la HATVP, et 30 000 activités ont été déclarées.

Toutefois, la Commission soulève que les critères d'inscription au registre des représentants d'intérêts fixés dans le décret du 9 mai 2017 ont rendu impossible la vérification de la réalité des déclarations faites par les représentants d'intérêts. La Commission propose ainsi de réviser la définition du représentant d'intérêts, et ce afin que le critère d'activité soit apprécié au niveau de la personne morale et non au niveau de la personne physique qui la compose.

En outre, la Commission suggère de renforcer la précision des informations demandées et la fréquence des déclarations afin d'accroître la qualité des informations et de mettre en place des outils de recherches sur le site de la HATVP pour rendre publiques les décisions.

6. Assurer une meilleure protection des lanceurs d'alerte

La Commission relève que les risques de représailles et le manque d'accompagnement financier des lanceurs d'alerte sont autant d'obstacles au bon fonctionnement des canaux d'alerte.

Alors que le Parlement devrait être prochainement saisi de la transposition de la Directive européenne (UE) 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, les parlementaires estiment qu'il est essentiel d'assurer une meilleure protection des lanceurs d'alerte afin de renforcer le dispositif de signalement.

Pour créer un cadre plus incitatif et offrir une meilleure protection au lanceurs d'alerte, la Commission propose de réviser les critères de recevabilité des alertes. Elle suggère également de supprimer le critère de désintéressement, jugé trop vague, et de simplifier les modalités de signalements en permettant aux lanceurs d'alerte de saisir directement les autorités administratives ou judiciaires dans des conditions susceptibles de garantir leur anonymat et la confidentialité des documents transmis.

Le travail d'analyse du bilan de la Loi Sapin 2 ainsi que la formulation de recommandations enrichies du retour de terrain des assujettis, conduits par Messieurs les députés Gauvain et Marleix, ouvrent des perspectives d'évolutions pertinentes afin de renforcer la lutte anti-corruption en France. Il convient désormais de surveiller avec attention les futures discussions parlementaires au sujet de cette proposition d' « acte II » de la Loi Sapin 2 et les éventuelles modifications législatives qui en découleraient.

Auteurs: Olivier Dorgans, Associé; Paul Charlot, Collaborateur senior; Camille Mayet, Collaboratrice mid-level